Osvaldo Agustín Marcón

El Litoral

Desde hace tiempo y desde diversos ámbitos se propone un sistema de responsabilidades penales para niños o adolescentes que si bien aparece con pretensiones reeducativas, no supera la vieja simplificación sancionatoria propia del funcionalismo sociológico (Parsons y otros). Se trata de un menú de tarifas a -garantías mediante- imponer al transgresor pues se supone que así aprendería a funcionar bien.
Esta discusión incluye tres preguntas: 1) La imposición unilateral de penas y/o tareas sancionatorias ¿logran per se que el sujeto menor se rehabilite/responsabilice?; 2) ¿Es eficaz la extrapolación del garantismo a este campo sin adecuarlo según la especificidad del sujeto de derechos al que se pretende beneficiar?; y 3) Si se admite la incidencia de lo social en la génesis del delito ¿no debiera garantizarse la reparación de los derechos sociales vulnerados?
Respecto de la primera, recordemos que el castigo en cuanto dolor provocado interviene en la configuración de las representaciones sociales que regulan las conductas pero no centralmente. Adquiere infinitas formas por lo que la propia del control social (incluido el subsistema jurídico-punitivo) es apenas una de las posibles. Todo sujeto puede cambiar su posición ante el mundo por la incidencia de diversas experiencias. Son varias las vías para limitar conductas moldeándolas. Optar por una de ellas supone valorar singularidades, pues lo que opera en un caso no necesariamente sirve para otro, inclusive puede resultar contraproducente.
La asunción de responsabilidades por voluntad del sujeto importa avances en su proceso de maduración. Hacer que sus conductas dependan solamente de sanciones exteriores supone un retroceso que, inclusive, pasa a constituir la matriz educativa general (paideia, según los griegos) que multiplicada, provoca atrasos culturales significativos. Puede advertirse cómo, por ejemplo, en el campo escolar ya se ha revisado el valor educativo del castigo, no para desecharlo sino para ubicarlo como un recurso entre otros. Pero ¿es que en el campo jurídico los menores son menos niños que cuando asisten a las escuelas? ¿No se advierte aquí un déficit importante en términos de fundamentación teórica?
Son necesarias, sin duda, medidas que ayuden a que el sujeto menor resignifique su posición cotidiana a partir del contacto con el lugar simbólico de "la" ley (o su manifestación jurídica), produciendo aprendizajes sociales que modifiquen su conducta. A esto tienen derecho. Y es posible, pues la pena -en el sentido penal ortodoxo- no es insustituible. Así lo demuestran varios países con el avance de las medidas de justicia restaurativa, mediación, probation, etc. Pero si sobre niños o adolescentes se imponen, por ejemplo, tareas comunitarias desde una inocultable lógica tarifaria, éstas serán reducidas a la función sancionatoria. Para que estas alternativas restauren algo, deben surgir de una construcción tan voluntaria como conjunta.

La noción de garantismo
Respecto de la segunda pregunta: ¿basta que un sistema sea garantista en el sentido penalmente conocido? Hay experiencias de legislaciones que contienen tales seguros y sin embargo la realidad ha empeorado ¿puede sostenerse que ello se debe, solamente, a que no se lo ha acompañado con otras medidas? ¿O se trata de un problema que va mucho más allá, alcanzando el orden de los supuestos teóricos?
Quizás convenga advertir que en la diversidad de miradas disciplinares pueden encontrarse aportes para resignificar la noción de garantismo aplicada al campo del derecho de menores. Se trataría de adecuarlo según la especificidad de este campo, lo que difícilmente pueda lograrse desde un saber en particular. Muy por el contrario, todo saber que se aisla en el llano o en la cúspide del poder, comienza a girar sobre sí mismo hasta enloquecer, sosteniendo concepciones que aparentan respetar una lógica unidisciplinaria impecable pero raquitizan su vínculo con la realidad.
Aceptemos el esquema según el cual puede diferenciarse, por un lado, el derecho penal preocupado por la investigación del hecho. Y por otro lado, el derecho penal que substancializa el hecho en cuanto parte de una situación que incluye perfiles sociales, psicológicos, etc. El derecho de menores posee una estructura epistemológica similar a la de este último pues si bien no excluye el hecho, coloca al autor y su contexto en el centro de la escena.
Pero sucede que las garantías tal como se las piensa cotidianamente acarrean estructuras conceptuales cuya razón de ser aparece substancialmente unida a la lógica de la investigación del hecho sin garantizar lo que rodea el contexto (social). Si la sana crítica del magistrado les da fuerza, ellas valen. Pero si esto no sucede, las circunstancias caen frente a la lógica del hecho que, aquí sí, goza del empuje de toda la fuerza normativa garantizada. Existe el riesgo de que las prácticas cotidianas se deslicen, entonces, hacia la trascendente substancialidad de lo articulado al hecho relegando a un lugar accesorio todo lo vinculado al contexto social. Insistiendo: que este último cobre protagonismo depende de la voluntad del juzgador.

Asimetría
El tercer aspecto: la naturaleza de la sanción responsabilizante y este modo de garantizar el debido proceso instalan un tipo de asimetría que sobre-responsabliza a una de las partes. El obligado es el sujeto menor. Pero él, en cuanto víctima a la que se han violado gran parte de sus derechos sociales, no logra la sanción responsabilizante para la otra parte: el Estado. En teoría se postula una causalidad social pero se actúa como si fuera individual. La posibilidad de que niños y adolescentes judicializados por causas penales resignifiquen su posición ante el orden jurídico instituido depende de que el Estado asuma ahora las responsabilidades que no asumió antes.
Un paradigma de la simetría supone, entre otras cosas, la vigencia de un sistema de co-responsabilidades. Uno de los nodos en los que la intervención exhibe con crudeza la asimetría mencionada puede sintetizarse bajo el término "reinserción social". Quienes son atrapados por el sistema judicial deben desarrollar conductas jurídicamente aceptadas para egresar de él. Pero dadas éstas, el medio social se mantiene igual o ha empeorado. Nada garantiza que sus derechos sociales no continúen siendo violados por lo que la intervención adquiere el carácter de -siguiendo a Pierre Bourdieu- ficción bien fundada.