Por: Juan Gasparini / ARGENPRESS.info*
La ONU parece alcanzar la velocidad de crucero para dotarse de un nuevo instrumento internacional de derechos humanos, una Convención o un Protocolo contra la desaparición forzada de personas.
El mes pasado concluyeron en Ginebra las deliberaciones previas para redactar el tratado, cuyo borrador será analizado en enero próximo, una vez finalizadas las consultas con los 191 Estados miembros. México ha jugado un papel preponderante en los debates, el único gobierno que envió a esta reunión de Ginebra al responsable de derechos humanos de su cancillería. Diplomático de carrera, sobreviviente del equipo formado por Jorge Castañeda, puesto en funciones para llevar adelante una nueva estrategia de política exterior de derechos humanos, el Director General Juan José Gómez Camacho fue una pieza clave para extraditar a España al genocida argentino Ricardo Cavallo. Ahora pasa revista a los desafíos que plantea confeccionar un texto de efectos vinculantes para los países, que haga cierto el undécimo mandamiento: no harás desaparecer a nadie.
P. ¿Por que es necesario un tratado internacional contra la desaparición forzada de personas, y por qué México se haya tan interesado en sacarlo adelante?.
R. Porque es una practica que sigue ocurriendo a nivel mundial y no es desconocida en todas las regiones del planeta, y porque no obstante ser recurrente y frecuente no existe un marco jurídico para proteger a las personas de esa practica y para prevenir de su existencia. México participa de manera activa pues es parte de su política exterior la promoción internacional de los derechos humanos. La codificación y el fortalecimiento de las normas internacionales de protección son esenciales para este gobierno. Esas normas existen a nivel interamericano pero no a escala de la ONU. El presidente Fox ratificó la Convención Interamericana y eso fue un gran paso. Estamos creando legislación interna en la materia para proteger a las personas. Hay que construir el andamiaje necesario, nacional, regional e internacional contra este grave delito.
P. A pesar de lo que Ud. dice hay países que estiman innecesario forjar una nueva Convención, afirmando que con las ya existentes es suficiente para hacer frente a la cuestión de las desapariciones.
R. Es una falacia enorme, y se lo hemos dichos a los gobiernos que consideran que no hace falta un instrumento internacional contra las desapariciones, suponer que con lo ya existente estamos completos. Esos países, o no entienden el fenómeno, o no quieren tipificar porque esa practica ocurre en esos países. Y es más falaz pensar que el actual marco jurídico-legal permite prevenirlas. Las desapariciones forzadas son un delito específico. Es un acto complejo, un crimen con particularidades propias que no están reguladas en ningún instrumento. Se confunden las desapariciones con los secuestros, la tortura o con ejecuciones y homicidios. El tipo penal de las desapariciones es otro, es el no saber, el sustraer a una persona de forma absoluta de la protección de la ley, cuyas consecuencias son gravísimas, más graves que las de los demás delitos, con consecuencias para el desaparecido mismo, y para los familiares, por el no saber que ocurrió con el desaparecido. Es la clandestinidad en la que es puesta una persona por autoridades del Estado. En las desapariciones hay tres elementos, privación de la libertad, continuada por la negativa de la autoridad a reconocer la detención de la persona y entonces hay sustracción a la protección de la ley. No hay recurso legal suficiente y la maquinaria de la justicia se apaga, no puede operar. No se pueden tipificar estas tres conductas de manera aislada, no se las puede penalizar por separado. Es imposible fraccionar el delito. Resulta indispensable legislar en la materia. Hay que tipificar las desapariciones como un delito autónomo a nivel interno de cada país.
P. Tomando en cuenta la especificidad de este crimen, ¿cuales son los principios imprescindibles que no deben faltar en la futura Convención? R. Primero hay que ponerse de acuerdo en la definición del delito. Segundo, el instrumento debe generar una obligación al Estado de tipificar el delito a nivel doméstico. Si no se lo hace no hay manera de actuar en contra de quienes perpetran las desapariciones, ni de reparar a las víctimas y no se procede a la cooperación internacional. Tercero, debe haber medidas de prevención. El instrumento debe señalar al Estado exigencias básicas en relación a acciones internas que deben adoptarse para prevenir las desapariciones o reducir la posibilidad que ocurran. Y por último, está el tema de la sanción y la reparación. Debe haber parámetros claros de la gravedad del delito y de las penas que debe adoptar el Estado y la reparación del daño.
P. ¿Pueden haber amnistías e indultos para los autores de desapariciones? R. Son figuras diferentes. Están legisladas constitucionalmente en la mayor parte de los Estados. Al respecto deben mantenerse dos reglas. Independientemente de la decisión de optarse por la amnistía o el indulto, deben limitarse a la pena y tanto la investigación como el esclarecimiento de la verdad son elementos que no deben ser renunciables. Para los familiares de los desaparecidos no es tan importante la sanción del culpable no obstante ser importante, sino saber lo acontecido con el desaparecido.
P. Otras de las peculiaridades de las desapariciones es que se trata de un delito continuo, que se extiende en el tiempo, y eso da una visión particular al tema de la prescripción. ¿Cual es su enfoque? R. Nuestra posición es que se trata de un delito continuado y eso significa que se materializa momento a momento mientras la persona permanece desaparecida, o sea que se sigue cometiendo. No es lo mismo cuando se comete un delito como la lesión, que tiene un principio y un fin, y puede dejar secuelas. En ese caso el delito ya se cometió y las secuelas permanecen. La peculiaridad de las desapariciones forzadas de personas es que el delito tiene un principio y no termina de cometerse hasta que no aparece la persona o se determina su paradero. Es medular el reconocimiento del carácter continuado del delito y eso no puede quedar exceptuado. Esta íntimamente vinculado con ello el tema de la prescripción. Para nosotros es una cuestión de debido proceso ya que está prevista en nuestra Constitución y en la mayor parte de las legislaciones del mundo. La certidumbre jurídica y las garantías procesales dicen que todo delito prescribe. Si el aparato de la justicia no actúa en determinado tiempo la posibilidad de perseguir queda prescripta. La prescripción debe corresponder con la gravedad del delito, pero, ¿a partir de cuando?. Al ser un delito continuado que no termina hasta que aparece o se determina el paradero del desaparecido, para nosotros la prescripción solo comienza a correr a partir del momento en que se esclareció la desaparición y no cuando la persona fue físicamente desaparecida. Eso le garantiza tanto a la víctima como al Estado la posibilidad de investigar, perseguir y sancionar al responsable. De otro modo, si una persona desaparece y la prescripción se iniciara con la desaparición, bastaría con que la persona permaneciera desaparecida por un tiempo más largo que el de la prescripción para que no pudiera ejercerse acción penal.
P. El nuevo instrumento, ¿tendrá efectos retroactivos?.
R. Es una regla de derecho internacional de los tratados y de los principios generales del derecho que los tratados como las leyes no pueden tener aplicación retroactiva, mucho menos en materia penal. No hay delito si no hay pena. No puede haber una ley posterior que sancione actos anteriores. Por eso es clave la definición del carácter continuado del delito. Eso significa que una vez que entró en vigor el instrumento si una persona fue desaparecida con anterioridad y permanece desaparecida con posterioridad a la entrada en vigor, las autoridades judiciales del país del que se trate sí podrían ejercer competencia sobre el caso, porque el delito se sigue cometiendo, es decir que habría una comisión del delito con posterioridad a la entrada en vigor del tratado.
P. El caso Cavallo puso de manifiesto el problema de las fronteras en el tratamiento de crímenes imprescriptibles, donde hay que tomar en cuenta la nacionalidad de la víctima, la del victimario, el país donde tuvieron lugar los hechos y donde se van a juzgar. ¿Como se resolverá eso en la futura Convención?.
P. Hay que distinguir entre las dos modalidades de desapariciones. Las de crimen ordinario, que puede darse esporádicamente en un país dado, y cuando se da como delito de lesa humanidad, o sea su practica masiva y sistemática contra una población determinada. Los escenarios y sus consecuencias jurisdiccionales son diferentes. El proyecto que estamos elaborando está incorporando ambos aspectos. La conducta es la misma pero para que sea de lesa humanidad ocurre en un contexto de sistematización y generalizaciones, en el que las desapariciones constituyen un ataque a la población. En ese caso el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo ha resuelto muy bien. Lo que ahora nos interesa cubrir en este instrumento es la desaparición forzada como delito ordinario, el que ocurre de manera aislada en diferentes partes del mundo. Es ese el que está desprotegido. Y para él hay que atenerse a las reglas tradicionales de jurisdicción, que son las de territorialidad y las de nacionalidad de la víctima y del responsable, y a partir de ahí se genera la competencia. En estos supuestos las reglas de extradición operarían para que el Estado ejerciera su jurisdicción, y si no lo hiciera se aplicarían las mismas reglas de extradición si otro Estado reclamara la competencia.
P. El proyecto de tratado que Ustedes discuten contempla las responsabilidades del Estado, pero no la de grupos no estatales en perpetrar desapariciones, como viene de establecerla la Comisión de la Verdad en Perú, con los desaparecidos atribuidos a Sendero Luminoso. ¿Habría que incorporar a los agentes no estatales en vuestro texto?.
R. El tema de los actores no estatales en el derecho internacional es una área gris. La aceptación convencional es que los derechos humanos regulan la relación entre el Estado y los particulares y solo el Estado puede incurrir en las violaciones. A efectos de la desaparición forzada de persona no nos parece que la responsabilidad de los agentes no estatales sea una cuestión a resolver ahora para la efectividad del instrumento. Preferiríamos que quedara así, pero si la mayoría de los países dijera que le texto incluyera la responsabilidad de los agentes no estatales reflexionaremos y adoptaremos una postura nacional.
P. ¿Cómo se controla que los países acatan una Convención como esta que están preparando? Por instrucciones del presidente Vicente Fox venimos a su vez impulsando como una política institucional de gobierno la noción de supervisión internacional de los derechos humanos y eso el canciller Derbez lo viene desarrollando de manera muy decidida. Hay que darle un seguimiento a la implementación de la futura Convención a nivel internacional. Debe irse viendo cuales son las dificultades que enfrentan los Estados para ayudarlos a cumplir con sus obligaciones. Debe definirse también un mecanismo de comunicaciones, mediante el cual las personas pueden recurrir para señalar que son víctimas o que son familiares de víctimas de una situación de desapariciones. Esto no es nada nuevo, ya existe en otras Convenciones. Hay que contemplar la creación de acciones o llamados urgentes a la autoridad, de modo que una persona que se siente víctima o que sabe de un presunto caso de desaparición forzada pueda enviar una petición al mecanismo y este pueda reaccionar de inmediato dirigiéndose al Estado solicitando una investigación o su intervención. Esto no tiene por propósito determinar la responsabilidad del Estado ni de juzgar si ocurrió o no la desaparición, sino exclusivamente ayudar a prevenir un caso en particular con fines humanitarios. La desaparición no se puede perseguir si el Estado no ha tenido conocimiento. Este mecanismos ayudaría al Estado a eso, es una forma de cooperación muy importante. Y también habría que facultar al mecanismo lo que ya tienen las Convenciones contra la Tortura y contra la Discriminación de Mujeres. Debe poder llevar a cabo visitas en el terreno. Cuando hay presunción que en un país hay desapariciones recurrentes y más o menos generalizadas, este mecanismo debe poder ir a ver, conocer de primera mano la situación y brindar la colaboración necesaria a las autoridades del Estado. Esto es un reto y aún no hay consenso y México trabajará para alcanzarlo sobre estos puntos, junto con una comprensión acabada del fenómeno de las desapariciones que todavía no se ha logrado.
* Juan Gasparini es periodista y escritor, su último libro es 'Mujeres de dictadores', de Editorial Península, 2002.