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"El que, en situación de conflicto armado de carácter internacional en el que tome parte España, con el fin de desacreditar la intervención de España en él, realizare públicamente actos contra la misma (...) será castigado con la pena de uno a seis años de prisión. Con la misma pena será castigado el que (...) divulgare noticias o informaciones falsas con el fin de debilitar la moral de la población o de provocar la deslealtad o falta de espíritu entre los militares españoles".

Si este texto estuviese ya en vigor, un juez militar podría considerar que los millones de españoles que salieron a manifestarse públicamente contra la guerra de Irak han incurrido en un delito de derrotismo, que no sólo puede cometerse contra España sino también "contra Potencia aliada"; en este caso, Estados Unidos. No obstante, dicho juez militar debería tener en cuenta que, según advierte el anteproyecto, "la defensa de soluciones pacíficas a los conflictos no será considerada derrotismo bélico a los efectos de este artículo".

En realidad, el delito de derrotismo no es un invento del proyecto de Código Penal elaborado por Defensa. Procede de las leyes penales militares del siglo XIX y figura en el Código Penal Militar de 1945 y en el vigente, de 1985.

La diferencia es que, en el Código vigente, el delito de derrotismo sólo puede cometerse cuando está "declarada o generalizada la guerra", mientras que el borrador de nueva ley sustituye esta expresión por la de "conflicto armado de carácter internacional".

La sustitución no sólo se realiza en este artículo sino en todos los que tipifican delitos militares, con resultados sorprendentes. Por ejemplo, "la provocación, conspiración y proposición" a un militar para que cometa un delito de deserción, así como la "complicidad" con este acto se castigarán con seis a 15 años de prisión militar, "en el supuesto de que los hechos se cometieren en situación de conflicto armado".

También "en situación de conflicto armado", el marinero que "se quedare injustificadamente en tierra a la salida del buque de cuya dotación forme parte" será castigado hasta con seis años.

"En tiempo de guerra"

El problema radica en determinar cuándo existe un "conflicto armado" y pueden aplicarse estas durísimas sanciones. El Código Penal Militar vigente utiliza la expresión "en tiempo de guerra" y la define, en su artículo 14, como "el periodo de tiempo que comienza con la declaración formal de guerra, al ser decretada la movilización para una guerra inminente o con la ruptura generalizada de las hostilidades con potencia extranjera, y termina en el momento en que cesen éstas".

En consecuencia, la mayor parte del Código Penal Militar sólo se aplica si previamente hay una declaración de guerra o de movilización, que requieren la aprobación de las Cortes, o en caso de "ruptura generalizada de hostilidades con potencia extranjera"; es decir, de invasión exterior y mientras ésta dure.

En la práctica, esta previsión es inaplicable pues, como se ha evidenciado en los últimos años, las guerras no se declaran formalmente. Por eso, el Ministerio de Defensa ha huido de la expresión guerra y la ha sustituido por conflicto armado.

El artículo 8 del anteproyecto dice textualmente: "Se considerará que un hecho se ha cometido en situación de conflicto armado cuando el mismo se cometa, además de en los supuestos en que con arreglo a los tratados internacionales en que España fuera Parte haya de considerarse la existencia de dicho conflicto armado, en los supuestos de declaración del estado de sitio".

Además de su confusa redacción, el artículo, presenta varios problemas, a juicio de los expertos. El primero es que homologa la guerra con el estado de sitio, regulado por una ley de junio de 1981 aprobada bajo el efecto del golpe de Estado del 23-F. Pese a ello, tiene la ventaja de que al menos el estado de sitio requiere de la aprobación expresa del Congreso y tiene una fecha precisa de inicio y finalización. Sin embargo, el resto del artículo es mucho más inquietante, según los mismos juristas, pues alude ambiguamente a "los supuestos en que, con arreglo a los tratados internacionales en que España fuere Parte, haya de considerarse la existencia de dicho conflicto armado".

El sujeto impersonal "haya de considerarse" no aclara quién debe determinar que hay un conflicto armado. Podría ser el Gobierno pero carece de competencias legales para ello. Tendrían que ser las Cortes, pero en ese caso bastaría con aplicar el artículo 63.3 de la Constitución, que atribuye al Parlamento la competencia para autorizar la declaración de la guerra. Y, al parecer, es eso precisamente lo que se quiere evitar.

El resultado, alegan expertos, es que la fórmula "haya de considerarse" deja en manos de cada juez o tribunal militar el apreciar si la situación en que se ha cometido el presunto delito corresponde o no a un "conflicto armado". Por ejemplo, ¿estaban en un conflicto armado los F-18 españoles que en 1999 bombardearon Kósovo por acuerdo de una organización internacional a la que pertenece España, la OTAN? ¿Están en un "conflicto armado" los militares españoles que, en misión de ayuda humanitaria, acuden a Bosnia, Afganistán o Irak? "La inseguridad jurídica es total, y eso resulta inaceptable en una norma penal", concluyen los expertos.

Obediencia indebida

Uno de los mayores avances del Código Penal Militar de 1985 fue acabar con la obediencia debida que utilizaron varios golpistas del 23-F como coartada para justificar su participación en la intentona anticonstitucional. El artículo 21, actualmente vigente, es categórico al respecto: "No se estimará como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia debida a aquella orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución".

El borrador sustituye este precepto categórico por el nuevo artículo 15: "No será eximido de responsabilidad criminal el militar que hubiere cometido un delito en cumplimiento de una orden emitida por una Autoridad o un Superior, sea militar o civil, salvo que estuviere obligado por ley a obedecer dicha orden, no supiera que la orden era ilícita y la orden no fuese manifiestamente ilícita".

Los juristas consultados advierten que desaparece el término "atenuante" y el texto sólo alude a la exención de responsabilidad, por lo que podría abrir la puerta a considerar que la obediencia limita la responsabilidad penal. Pero, más allá de este aspecto, los expertos no entienden por qué una redacción clara y comprensible se cambia por otra más confusa, que puede sembrar la duda entre los militares, quienes deberán evaluar si quien les dio la orden estaba legitimado legalmente para ello y si ésta era o no lícita.

El nuevo Código Penal Militar no alude a los militares de reemplazo, pero incluye una disposición transitoria que prevé la posibilidad de que el servicio militar obligatorio sea reinstaurado, aunque su exposición de motivos califica de "remota e incierta" dicha posibilidad. En ese caso, los soldados de reemplazo quedarían sujetos al código castrense, aunque se le aplicarían atenuantes durante su primer mes de servicio.

El anteproyecto incluye también a los reservistas obligatorios, jóvenes de los dos sexos de entre 19 y 25 años que pueden ser movilizados previa autorización de las Cortes. Si no se presentaran a filas antes de un mes podrían ser castigados a cuatro años de cárcel y 10 de inhabilitación "en situación de conflicto armado